近日，資本邦了解到，益方生物科技(上海)股份有限公司(下稱“益方生物”)回復(fù)科創(chuàng)板首輪問詢。
圖片來源：上交所官網(wǎng)
在科創(chuàng)板IPO首輪問詢中，上交所主要關(guān)注公司歷史沿革、共同控制、紅籌架構(gòu)、股份支付、對賭協(xié)議、核心技術(shù)來源、核心技術(shù)先進(jìn)性、資產(chǎn)重組、市場空間、單一產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)、采購、同業(yè)競爭、研發(fā)費(fèi)用、募投項(xiàng)目、專利糾紛和商業(yè)秘密糾紛等共計(jì)27個(gè)問題。
具體看來，關(guān)于紅籌架構(gòu)，根據(jù)招股說明書，發(fā)行人曾于2016年12月開始搭建海外紅籌架構(gòu)，在本次申報(bào)前拆除紅籌架構(gòu)。2020年7月，益方開曼回購除王耀林以外的所有股東(以下簡稱紅籌回歸股東)所持有的益方開曼股份，益方香港向紅籌回歸股東或關(guān)聯(lián)主體轉(zhuǎn)讓益方有限的相應(yīng)股權(quán)。上述調(diào)整完成后，益方開曼、香港開曼以及共同實(shí)控人在益方開曼的持股主體Aargletschers、Synbridge、Domahegan依然存續(xù)。
上交所要求發(fā)行人說明：(1)發(fā)行人搭建紅籌架構(gòu)的原因，發(fā)行人所屬行業(yè)是否存在外資準(zhǔn)入的限制，紅籌架構(gòu)拆除后境內(nèi)外相關(guān)主體是否注銷，紅籌架構(gòu)拆除是否符合法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定，各方之間是否存在糾紛及潛在糾紛;(2)歷次境外融資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、分紅的外匯資金跨境調(diào)動(dòng)情況，是否屬于返程投資并辦理外匯登記及變更登記等必備手續(xù);(3)紅籌架構(gòu)搭建時(shí)境內(nèi)股東將其持有的相應(yīng)權(quán)益平移至境外的過程、交易金額及款項(xiàng)支付情況，紅籌架構(gòu)拆除時(shí)境外股東將其持有的相應(yīng)權(quán)益平移至境內(nèi)的過程、交易金額及款項(xiàng)支付情況，平移后相關(guān)股權(quán)的一一對應(yīng)關(guān)系，所持股權(quán)比例的變動(dòng)情況。
如存在差異，上交所要求說明原因;(4)紅籌架構(gòu)搭建、運(yùn)行及拆除過程中涉及的相關(guān)稅費(fèi)是否已依法繳納，涉及的商務(wù)部審批程序是否已履行，是否符合我國有關(guān)稅收管理、外匯管理的法律法規(guī)，發(fā)行人及子公司是否存在稅收及外匯合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn);(5)益方開曼未回購?fù)跻炙止煞菀约霸O(shè)置此類架構(gòu)的原因、合法性和合理、持股真實(shí)性、是否存在委托持股、信托持股、是否有影響控制權(quán)的約定、股東出資來源，說明發(fā)行人控股股東和受控股股東、實(shí)控人支配的股東所持發(fā)行人股份權(quán)屬是否清晰，以及發(fā)行人如何確保其公司治理和內(nèi)控有效性;相關(guān)是否從事與發(fā)行人同類或相似業(yè)務(wù)，是否存在為發(fā)行人承擔(dān)成本和費(fèi)用的情形;(6)紅籌架構(gòu)搭建及調(diào)整過程是否涉及股權(quán)質(zhì)押及解除情況;(7)益方開曼期權(quán)加速到期及取消的程序是否合規(guī)。
益方生物回復(fù)，2016年12月，發(fā)行人為進(jìn)行境外融資開始搭建海外紅籌架構(gòu)。通過設(shè)立開曼益方和香港益方、香港益方收購益方有限股權(quán)等方式，發(fā)行人搭建了海外紅籌架構(gòu)。
發(fā)行人主要從事創(chuàng)新型藥物的研發(fā)，根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司行業(yè)分類指引》(2012年修訂)，發(fā)行人所處行業(yè)屬于醫(yī)藥制造業(yè)(分類代碼為C27)。經(jīng)核查發(fā)行人紅籌架構(gòu)搭建以來歷版《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)行人所處行業(yè)和從事業(yè)務(wù)均不屬于限制或禁止外商投資的負(fù)面清單類型，因此不存在外資準(zhǔn)入的限制。
紅籌架構(gòu)拆除后，境內(nèi)外相關(guān)主體并未注銷。根據(jù)上述控制結(jié)構(gòu)圖，發(fā)行人的境外架構(gòu)控制權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，因此并未對境外相關(guān)主體開曼益方、Aargletschers進(jìn)行注銷。
2020年7月，益方有限當(dāng)時(shí)的全體股東通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式將其通過境外主體持有的相應(yīng)權(quán)益平移至境內(nèi)，具體過程詳見招股說明書之“第五節(jié)發(fā)行人基本情況”之“四、海外紅籌架構(gòu)搭建及拆除情況”之“(三)拆除海外紅籌構(gòu)”，益方有限已就相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)完成工商變更登記。
截至本回復(fù)報(bào)告出具日，發(fā)行人未因前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資事項(xiàng)受到工商行政管理方面的行政處罰。前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中涉及的稅收及外匯管理方面的合規(guī)性情況詳見本題回復(fù)之“四、紅籌架構(gòu)搭建、運(yùn)行及拆除過程中涉及的相關(guān)稅費(fèi)是否已依法繳納，涉及的商務(wù)部審批程序是否已履行，是否符合我國有關(guān)稅收管理、外匯管理的法律法規(guī)，發(fā)行人及子公司是否存在稅收及外匯合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)”。
根據(jù)HarneyWestwood&Riegels對開曼益方和Aargletschers出具的境外法律意見書、JunHeLawOffices對香港益方出具的境外法律意見書，并訪談紅籌架構(gòu)存續(xù)期間及拆除紅籌后的相關(guān)股東，查閱其填寫的調(diào)查表，發(fā)行人的紅籌架構(gòu)已拆除，各方股東之間不存在糾紛或潛在糾紛。
綜上所述，紅籌架構(gòu)拆除符合法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定，各方之間不存在糾紛及潛在糾紛。
關(guān)于專利糾紛和商業(yè)秘密糾紛，本次申報(bào)前，發(fā)行人、江岳恒和貝達(dá)藥業(yè)因?qū)＠m紛和商業(yè)秘密糾紛被上海倍而達(dá)和美國倍而達(dá)起訴。
上交所要求發(fā)行人說明：(1)上述專利糾紛和商業(yè)秘密糾紛的最新進(jìn)展;(2)結(jié)合貝達(dá)醫(yī)藥歷史上存在的相關(guān)糾紛，充分論述上述糾紛對發(fā)行人相關(guān)產(chǎn)品及生產(chǎn)經(jīng)營的可能影響，是否會(huì)構(gòu)成本次發(fā)行上市的障礙，并按重要性原則完善重大事項(xiàng)提示。
益方生物回復(fù)，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院已于2021年4月12日召開庭前會(huì)議，各方已當(dāng)庭交換部分證據(jù)，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院將擇期開庭。
目前本案在等待新澤西地區(qū)法院排期開庭，發(fā)行人和江岳恒(YuehengJiang)正在準(zhǔn)備證據(jù)積極應(yīng)訴。
經(jīng)查詢貝達(dá)藥業(yè)的公開披露文件、查詢中國裁判文書網(wǎng)、中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)、信用中國等公開信息披露，貝達(dá)藥業(yè)與上海倍而達(dá)或美國倍而達(dá)存在數(shù)起糾紛，相關(guān)糾紛與發(fā)行人的涉訴案件的訴由、爭議對象均不相同，不涉及發(fā)行人的在研產(chǎn)品，該等糾紛對發(fā)行人不存在任何影響。
就上海倍而達(dá)案件，根據(jù)發(fā)行人聘請的境內(nèi)訴訟律師出具的情況說明，涉案專利申請涉及一種可以對EGFR蛋白酶的變異形態(tài)產(chǎn)生抑制作用的化合物。雖然益方生物擬上市的臨床產(chǎn)品包括一種EGFR-T790M酪氨酸激酶抑制劑(益方生物項(xiàng)目編號(hào)D-0316)，但該臨床產(chǎn)品并不落入涉案專利申請的權(quán)利要求保護(hù)范圍。
因此，即使法院支持上海倍而達(dá)的訴訟請求，確認(rèn)涉案專利申請歸上海倍而達(dá)所有，不應(yīng)影響益方生物的上述臨床產(chǎn)品的上市和銷售，亦不應(yīng)對益方生物的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響。
就美國倍而達(dá)案件，根據(jù)Lerner,David,Littenberg,Krumholz&Mentlik,LLP出具的境外法律意見書，該美國律所認(rèn)為，根據(jù)其掌握的事實(shí)情況和該美國律所對適用法律的分析，發(fā)行人和江岳恒(YuehengJiang)于美國倍而達(dá)聲稱的對于BPI-7711化合物的構(gòu)思之前就已經(jīng)知悉該化合物，因此：(i)適當(dāng)知情的陪審團(tuán)或法官不應(yīng)認(rèn)定發(fā)行人或江岳恒(YuehengJiang)對《聯(lián)邦保護(hù)商業(yè)秘密法》和《新澤西州商業(yè)秘密法》項(xiàng)下的商業(yè)秘密盜竊負(fù)有責(zé)任;(ii)由于美國倍而達(dá)的其他訴訟請求均以前述商業(yè)秘密盜竊屬實(shí)為前提，適當(dāng)知情的陪審團(tuán)或法官不應(yīng)認(rèn)定江岳恒(YuehengJiang)對美國倍而達(dá)針對其提起的其他訴訟請求負(fù)有責(zé)任;(iii)適當(dāng)知情的陪審團(tuán)或法官不應(yīng)支持美國倍而達(dá)在起訴文件中提起的任何訴訟請求。
上述案件的背景情況簡述如下：根據(jù)發(fā)行人提供的相關(guān)材料，上海倍而達(dá)及美國倍而達(dá)案件所涉及的爭議專利申請(以下簡稱“涉案專利申請”)系基于發(fā)行人自主研發(fā)的技術(shù)方案。相對于上海倍而達(dá)和美國倍而達(dá)涉及相同技術(shù)方案的專利申請(以下簡稱“倍而達(dá)專利申請”)，涉案專利申請具有更早的優(yōu)先權(quán)，因此倍而達(dá)專利申請?jiān)谥忻纼傻氐膶＠志传@得授權(quán)。在被上海倍而達(dá)和美國倍而達(dá)起訴之前，發(fā)行人曾接收到上海倍而達(dá)及相關(guān)方的要約，請求發(fā)行人授權(quán)上海倍而達(dá)使用涉案專利申請的技術(shù)方案。
有鑒于此，結(jié)合貝達(dá)藥業(yè)歷史上存在的相關(guān)糾紛對發(fā)行人不存在任何影響，發(fā)行人與上海倍而達(dá)和美國倍而達(dá)的糾紛不會(huì)對發(fā)行人的相關(guān)在研產(chǎn)品的上市和銷售以及生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響，也不會(huì)構(gòu)成對本次發(fā)行上市的重大障礙。
發(fā)行人根據(jù)重要性原則完善了重大事項(xiàng)提示，已在招股說明書之“重大事項(xiàng)提示”之“二、尚未了結(jié)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)”進(jìn)行補(bǔ)充披露如下：
二、尚未了結(jié)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)
截至本招股說明書簽署日，發(fā)行人存在一起專利申請權(quán)糾紛案和一起商業(yè)秘密糾紛案，相關(guān)訴訟的具體情況詳見本招股說明書“第十一節(jié)其他重要事項(xiàng)”之“三、重大訴訟、仲裁或其他事項(xiàng)”之“(一)發(fā)行人重大訴訟或仲裁事項(xiàng)”的相關(guān)內(nèi)容。
雖然上述兩起訴訟均不涉及發(fā)行人的核心在研產(chǎn)品，不應(yīng)影響發(fā)行人核心在研產(chǎn)品的上市和銷售，亦不應(yīng)對發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響，不會(huì)對發(fā)行人本次上市發(fā)行構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙。但是發(fā)行人仍然可能因?yàn)閿≡V、訴訟長時(shí)間無法得到了結(jié)或者因訴訟間接導(dǎo)致的聲譽(yù)損害等情形，而持續(xù)受到一定程度的不利影響。
